INTRODUCCIÓN
A nivel doctrinal existe la teoría del abuso del derecho, la cual se refiere a cuando las partes de un proceso se conducen contrarias a las normas establecidas -entiéndase partes, el demandante, el demandado y el juez-.
La teoría surge del conflicto de dos axiomas: qui jure suo Utitur, Neminem laedit (quien usa de su derecho, a nadie lesiona); y neque malitiis indulgendum (nohay que ser indulgente con la maldad), en los tiempos cuando imperaba el derecho romano, siendo adoptada la teoría por ese sistema, mediante los textos de Gayo y de Paulo. Posteriormente, adquiere su carácter técnico y científico, así como su aplicación práctica, en el siglo XVIII, a partir de la Revolución Francesa, cuando la jurisprudencia empezó a considerarla en el ámbito civil. Los juristasliberales de aquella época, y algunos actuales, estiman que la ley es la que delimita las actuaciones humanas, y por tanto, siempre que actúen dentro de los parámetros legales, no se tiene por qué estar investigando las intenciones y menos, por los daños que se produzcan a la contraparte o a terceros. Sin embargo, el francés Josserand, ha argumentado que “los derechos no pueden ser puestos alservicio de la malicia, de la voluntad de dañar al prójimo, de la mala fe; tienen un espíritu, que es la razón por la cual la ley los ha concedido; es evidentemente ilegítimo ejercerlos en contra de los fines que inspiraron la ley”. Es así, entonces, que el abuso y la mala fe procesal afecta tanto a las partes, los terceros, como a la justicia, entendida desde su punto de vista espiritual.
Elpresente trabajo, que obedece al análisis de este fenómeno pérfido de nuestra sociedad jurídica, se compone de nueve secciones o puntos relacionados al tema como son los criterios para tipificar el abuso de los derechos, las normas reguladoras del comportamiento procesal, la reafirmación de los principios de buena fe en los escritos constitutivos del proceso, la recusación maliciosa, la responsabilidadpor abuso en las medidas cautelares, el abuso del derecho en materia probatoria, el abuso del derecho en materia de los recursos, el abuso en el incumplimiento de la sentencia de transe y remate, y la facultad de los jueces de decretar ex officio la existencia del abuso del derecho.
Es importante recalcar que hoy día, este principio esta integrado a las legislaciones de diversos países comoAlemania, Suiza, Rusia, Polonia, Líbano, Perú, Venezuela y Turquía, mientras que otros, aunque su legislación no lo haya incorporado, la jurisprudencia sí, tales como Francia, Chile, Bélgica, España, donde los tribunales fueron muy renuentes a esta teoría. Incluso, los estadounidenses e ingleses, aunque no hayan querido aceptar esta teoría debido a sus caracteres individualistas, han tenido quehacer ciertas concesiones a favor de ella.
Confiamos en que con esta pequeña investigación sobre el tema se pueda ampliar el horizonte y dar un pantallazo a este fenómeno que corroe los cimientos del sistema judicial, y por que no, hasta de la institucionalidad democrática de un país.
10.1. Criterios empleados para tipificar el abuso de los derechos.
En primer lugar, entraremos a definirel concepto de abuso del derecho: Claudia Torielli, considera que este término es una contradicción en sí, ya que no puede hablarse de abuso de un derecho que asiste a la persona, en virtud de que el derecho es inherente a ella; el abuso vendría a ser del ejercicio de él, pero no del derecho en sí. Para otros, es el “el abuso del derecho es el ejercicio de un derecho cuando sea contrario a lasexigencias así como la buena fe o los fines de su reconocimiento o sea será abusivo cuando tenga por fin exclusivo daños a terceros el cual debe ser indemnizado.”, mientras que Biella Castellanos estima que “el abuso del derecho es el ejercicio de un derecho cuando sea contrario a las exigencias así como la buena fe o los fines de su reconocimiento o sea será abusivo cuando tenga por fin exclusivo…