PRECEDENTES VINCULANTES
1. ¿Qué es un precedente?
Dado que somos tributarios de la tradición del derecho europeo continental, hablaremos de precedentes en el marco de la llamada jurisprudencia, recordando que por regla general entre nosotros los fallos judiciales no son vinculantes ni obligatorios, sino meramente ilustrativos de cómo los jueces aplican el derecho positivo vigente. Sinembargo, destacaremos más adelante aquellas áreas del derecho en que se viene imponiendo una noción de precedente auténticamente vinculante.
El valor de la jurisprudencia ha sido normalmente discutido en la teoría legal en el marco de las diferentes tradiciones jurídicas, sean del common o civil law. Ya H.L.A. Hart (concepto del derecho?) nos ha recordado hace más de 50 años las dos corrientes queen el pensamiento legal le han restado importancia al valor del precedente judicial. La primera, nacida en el common law, llamada corriente del realismo norteamericano, sostenía que el propio precedente tenía poco que ver en el momento en que los jueces tomaban sus decisiones ante casos concretos, y que más influían un conjunto de apetencias y valoraciones personales, subjetivas, antes que loreglado por los precedentes. A esta concepción le llamó el “escepticismo ante las reglas”.
En la otra tradición, la nuestra del civil law, Hart comenta que se ha tendido a menospreciar el valor del precedente, porque se ha sostenido por mucho tiempo, de acuerdo a la figura del juez como “boca de la ley”, que el juez no tiene espacio para la creación del derecho y que su rol se limita a aplicar laley repitiendo sus palabras, y que su única función es reproducir un esquema de razonamiento silogístico, en que la premisa mayor es la norma legal dada por el legislador, la premisa menor la comprobación del hecho específico, y la conclusión la deducción lógica de ambas premisas. Así tenemos una nueva reducción de la jurisprudencia a una aplicación mecánica de la ley desde la perspectiva deformalismo jurídico.
Como se ve entonces, hablar de precedente, su valor y noción conceptual, no es pacífico y es un tema en permanente debate. Entre nosotros se ha estimado tradicionalmente, y por citar a todos los autores nacionales nos referiremos a Marcial Rubio Correa (el sistema jurídico peruano) que la jurisprudencia es fuente auxiliar del derecho y que cumple un rol meramente ilustrativo. Enun sistema como el nuestro es la legislación la fuente predominante y la ideología o paradigma en el cual se han educado gruesamente los operadores del sistema legal es el de la aplicación mecánica de la ley, sin reconocer espacios de creación judicial del derecho a través de la jurisprudencia. En un estudio que realizamos hace 10 años (León Pastor 1996: p.?) la ideología de los jueces de 10distritos judiciales del país se seguía identificando con un paradigma formalista y legalista en su apreciación del derecho, y una aplicación mecanicista de la legislación.
Sin embargo, actualmente podemos percibir que hay una lucha paradigmática entre los operadores legales. Los viejos formalismos se vienen abriendo a concepciones más argumentativas del trabajo judicial, en que las llamadas teoríasde la argumentación (por todos véase Atienza 2006), que se han venido estudiando desde 1996 primero en la Academia de la Magistratura y después en diversos programas de postgrado y recientemente de pregrado en el Perú, se han dado la mano con estudios en materia constitucional que pueden agruparse en la corriente neoconstitucionalista, corriente en que se retoma la relevancia o fuerzagravitacional de los principios generales del derecho en el razonamiento jurídico y, reconociendo las tesis de la indeterminación del lenguaje del legislador, se otorga una gran importancia a la necesidad de justificar racionalmente la interpretación del derecho positivo. En este marco del renacimiento de las razones, se reconoce la discrecionalidad con la que cuentan los jueces al momento de aplicar un…