Santiago Nino, Carlos
El Contexto Del Derecho, En Introducción Al Análisis Del Derecho
Editorial Astrea
Buenos Aires, 1988
Pp. 1-9
El Contexto Del Derecho
Carlos Santiago Nino.
El derecho, como el aire, está en todas partes. Por ejemplo, puede ser que hoy usted se haya contenido de ejercitar su agradable voz bajo la ducha, recordando que vecinos con poca sensibilidad artística podríanhacer valer ciertas ordenanzas contra los ruidos molestos; seguramente usted se habrá vestido al salir de su casa, porque entre otras razones, usted sabe bien que hay regulaciones jurídicas que desalientan una excesiva ligereza en el vestir; probablemente usted haya celebrado un contrato tácito de transporte al ascender a un ómnibus público o, si ha conducido su automóvil, habrá seguido, osimulado seguir, algunas reglamentaciones y habrá hecho USO de la facultad jurídica de transitar por la vía pública; es casi seguro que usted debe haber celebrado hoy varios contratos verbales de compraventa al adquirir, por ejemplo, el periódico o cigarrillos y de Iocación de obra (prestación de servicios) al llevar, por ejemplo, sus zapatos a arreglar; aunque usted no tenga un físico imponente, ustedtiene alguna confianza en que probablemente no será golpeado, insultado, vejado o robado gracias a la «coraza» normativa que le proporciona el derecho; la organización donde usted trabaja o estudia (es de esperar que usted no sea un miembro de una asociación ilícita) está seguramente estructurada según una serie de disposiciones legales; si usted tiene que hacer un trámite quizá no advierta quecada uno de sus intrincados pasos está prescripto por normas jurídicas.
Todos estos contactos con el derecho le ocurrirán a usted en un día normal; piense en cuánto más envuelto en el derecho estará usted cuando participe de algún suceso trascendente, como casar se, ser demandado judicialmente.
Esta omnipresencia del derecho y la circunstancia de que él se manifiesta como una parte oaspecto de fenómenos complejos hace que sea muy difícil aislarlo conceptualmente para explicar su estructura y funcionamiento.
Es tentador buscar ese aislamiento conceptual por el lado de la finalidad, preguntándonos cuál es el objeto característico de esta vasta y complicada maquinaria social que llamamos «derecho». Pero no es fácil encontrar una respuesta a esta pregunta si nos negamos a dejarnosllevar por la fantasía y evitamos las fórmulas vacuas (como «el objeto del derecho es regular la conducta humana»). Por supuesto que cada uno de los actos que ponen en movimiento esa maquinaria tiene una intención definida de muy distinta índole (o sea los propósitos diversos que mueven a los legisladores a dictar leyes, a la gente a celebrar contratos o a casarse, etc., pero es mucho menos obvioque el conjunto del orden jurídico satisfaga algún propósito definido de alguien.
En cambio, parece más plausible sostener que, aunque el derecho no es el producto de la persecución de cierta finalidad única y general sino de diversos propósitos de alcance parcial que no son especialmente distintivos, sin embargo el derecho cumple con ciertas funciones características, aunque no sea elpropósito de nadie en particular el de satisfacerlas.
El derecho, como muchas otras instituciones sociales, contribuye a superar dificultades que están relacionadas con ciertas circunstancias básicas de la vida humana. Esas circunstancias, que han sido vívidamente señaladas por autores como Hobbes y últimamente por H. L. A. Hart, incluyen la escasez de recursos que hace que no puedan satisfacerselas necesidades y deseos de todos, la vulnerabilidad de los seres humanos ante las agresiones de otros, la relativa similitud física e intelectual de los hombres que hace que ninguno pueda, por separado, dominar al resto, la relativa falta de simpatía de los hombres hacia las necesidades e intereses de los que están fuera de su círculo de allegados, la limitada racionalidad de los individuos en…